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中美对比:对外资的国家安全审查

2015-09-11

双边投资协议(BIT)可能是习近平主席访问美国时的一个重要议题,在全球两大经济体持续讨论该协议之际,值得关注的是,国家安全考虑会给外国投资造成多大影响。BIT目的之一就是扩大双方投资领域,同时确保对等待遇和保护。

不少国家都以担心国家安全为由阻挠某些外国投资。大多数监管者都有一份限制或禁止外国投资的行业清单。尽管在不同国家,关于“国家安全”的定义不尽相同,但有一个普遍倾向,就是确保关键的战略部门掌握在本国手中,要么国有,要么由本国私营企业控股。经济领域中的关键行业如果被外国控制,可能削弱一个国家的经济主权,限制其规划未来的能力,并可能在与控制这些行业的国家产生冲突时置本国于危险境地。

不过,固然这些限制有其合理、合法的价值,但也存在被滥用的倾向,尤其是政府可以通过扩大限制措施的适用范围或随意解释,来限制更有效率和竞争力的外国企业进入。当越来越多经济领域开始对外资开放,政府应当警惕这种国家安全审查(NSR)的滥用,因为这可能阻止外国投资进入他们打算大力发展的重要领域,如基础设施和能源行业。因此,需要在国家安全和维护有活力的利于外国投资进入的经济之间找到平衡。

由于美国和中国的经济和政治利益不断增长,其国家安全担忧也与日俱增。它们各自管理外国投资的法律框架,以及基于同样理由的国家安全审查都反映出这一点。美国2007年的外国投资和国家安全法(FINSA)包含明确的国家安全审查条款,而中国2015年外国投资法草案(FIL草案)同样如此。虽然FIL最终通过的情况还有待观察,但比较中美两国国家安全审查条款如何执行颇有必要。

FINSA:强大且已经过考验

FINSA补充修正了1950年美国国防产品法中第721条相关规定,以强化国家安全审查。它增加了诸多新定义,例如“受管辖交易”、“外国政府控制的交易”、“国家安全”、“关键基础设施”、“关键技术”投资等等,所有这些都被纳入了国家安全审查范畴,并规定由财政部领衔的跨部门机构美国外国投资委员会(CFIUS)负责这一审查。FINSA详细规定了审查和调查程序、审查的考虑因素以及如何监控并减轻受管辖交易对国家安全的威胁。最后,该法还规定了总统在国家安全审查方面的职权,同时给予国会更大的监管发言权。

根据FINSA规定,美国总统可以搁置或阻止可能危害美国国家安全的受管辖交易(第6条)。在执行方面,美国总统可以命令总检察长采取适当补救措施,例如在联邦地方法院提诉要求撤资(第6条)。不过,只有在满足以下条件时才能采取这些措施:“a)有可信的证据令总统相信,有控制权的外国利益主体可能采取危害美国国家安全的行为;b)当出现这种情况时,总统认为,除本条款和国际紧急经济权力法之外的法律条款无法为总统提供恰当和足够权力来保护国家安全(第6条)。” FINSA还增加了国会在审查过程中的监管职能。该法规定,美国外国投资委员会“在任何一名国会议员的要求下……应就本条款已经认定的、或符合缓释协议及附加条件的交易,尽快提供简报,根据信息敏感程度,如有必要则以保密方式提供(第7条)”。而在中国的FIL草案中,国家主席和全国人大并不参与国家安全审查。

FINSA还管辖外国控制的对有跨州业务的美国公司的并购。交易方、美国总统及CFIUS均可提起审查动议。该法还规定了一长串审查过程中的考虑因素,包括是否影响国防或国家安全、武器扩散、能源、其他关键资源和材料。在这些考虑因素中,还有一个兜底条款,即只要总统和CFIUS认为合适就可以启动审查。如果相关方在提交的材料中遗漏了重要信息或提交了错误和误导性信息,该法还允许对已经审查过的交易进行再次审查。如果相关方违反了缓释协议或附加条件,该法同样允许进行再次审查。FINSA提供为期30天的国家安全审查,根据结果还可启动为期45天的国家安全调查。受管辖交易可就国家安全威胁达成缓释协议或附加条件,为了更好地执行,该法还设立了一个监管、追踪和强制执行机制。

中国的FIL草案:坚实而全面

中国的外国投资法草案(FIL草案)第四章专门规定了国家安全审查。草案规定,成立一个由国务院发展改革部门和外国投资主管部门共同参加的联席会议负责实施审查。FINSA规定了总统和国会在审查中的角色,而FIL草案规定的审查主体仅是国务院的下属部门。在适用范围方面,FINSA和FIL的覆盖面均很全面,不过FINSA可能更加广泛,因为它可以对任何导致美国跨州业务被外国控制的交易进行审查。FIL草案规定了外国投资者需提交的审查申请材料清单,而FINSA则没有明确规定。FIL并没有界定“国家安全”的定义,但审视安全审查的考虑因素则可发现,这一概念覆盖范围很广。虽然FINSA的考虑因素清单更长,但两者有很多共同项,例如对国家安全的影响、敏感及两用物项、关键基础设施、国家安全相关技术、对能源、食品和其他资源的需求,以及投资是否受外国政府控制。FIL还列举了对信息和网络安全的影响、对经济稳定的影响、对公共秩序的影响等等。由此可见,“国家安全”这一概念相当广泛。

在谁可以启动安全审查方面,中国的法律草案比FINSA走得更远。除了交易双方以及政府相关部门之外,贸易协会和企业协会也可以提请相关审查,联席会议在收到请求后将予以评估。与FINSA类似,FIL规定,如果在第一次审查时当事人隐瞒有关情况或提供虚假材料,或者违反了审查决定所附的限制性条件,对已审查过的交易可以再次审查。和FINSA一样,FIL也有两个审查阶段:为期30天的一般审查阶段,以及视一般审查结果而定的为期60天的特别审查阶段。在审查结束之后,如果不危害国家安全的话,联席会议将批准交易,否则将否决交易,或附条件批准,即需采取相关措施消除对国家安全可能产生的危害。该草案还规定,外国投资者可以在审查决定作出前提出附加限制性条件的建议。FIL还规定,可以在审查期间采取临时性强制措施。

FIL草案规定外国投资者有配合调查的义务,而FINSA则没有明确规定。如果外国投资者未能履行商定的附加条件,草案还规定了外国投资者应承担的法律责任,包括可能的罚款。法律还规定,对于外国投资者未提交国家安全审查而实施投资,由此所造成的损失,政府不负任何责任。

更审慎实施国家安全审查

中国起草一部统一的外国投资法彰显了该国通过必要改革来吸引更多外国投资的诚挚兴趣和意愿。同时,也反映出包括国有企业在内的本土公司更有信心在国内市场与外国公司展开竞争。此外,随着中国公司扩张海外业务,并更积极地进行海外并购,中国需要进一步放松国内市场对外国投资的限制,向外资开放更多领域,因为中国企业在海外也会受到同等对待。

目前,美国对中国的投资远远超过中国对美国的投资,但随着“走向全球”或“走出去”战略的实施,越来越多的中国企业将在投资美国。中国企业似乎已经吸取了中海油收购优尼科失败的经验教训。对美国能源、金融、食品等领域的一系列成功股权收购,显示了中国企业在熟悉美国法律体系方面正变得越来越熟练和自信。这些案例鼓励并启发中国在国内采取相应措施来确保对等和公平。不过,在双方互不信任情绪加剧的大背景下,滥用或误用国家安全审查来阻止外国投资的风险依然存在。滥用国家安全审查来武断地判定合法的商业交易,只会招致对方国家采取类似的反制措施,从而造成恶性循环,有损外国投资。就这一点来说,两国应采取切实措施确保实施国家安全审查的透明度和连续性。