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海牙在南海问题上的狭隘正义

2016-08-25

国际体系宛如强国博弈的舞台,由于实力不平衡并缺乏中央政治权威,因此倾向于导向零和结果。而国际法官则不同,正如他们自己信誓旦旦所言,他们倾向于在解读法律过程中遵循中间路线,这一结果在本质上是双赢的。

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中国政府拒绝就此案作出回应,并且也拒绝参加菲律宾做出提案的听证会。

7月12日,司法公正和中庸精神被不可挽回地打破了。

在一份严厉而鲁莽的压倒性判决中,根据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)在海牙设立的一个仲裁庭作出了完全一边倒的裁定,判定中国在南海的很多海洋主张以及捍卫这些主张的行为有违《公约》,并因此损害了菲律宾主权和自由。

之所以说这份判决严厉,是因为仲裁员原本享有足够的自由裁量权,可以对一项非常重要而又定义模糊的海洋法条款(第121条岛屿制度)作出具有建设性的中间解释。但他们却选择沉迷于一系列缺乏判例法基础的冗长法律思辨,并得出了压倒性支持马尼拉的零和结论。之所以说鲁莽,是因为仲裁员轻描淡写地忽略了海洋法一个(关于如何在海域获得“历史性权利”的)先例判决,这与他们对第121条“岛屿/岩礁”的冗长论证形成鲜明反差。至少,仲裁员们在推翻先前判例(况且还是一个里程碑式判例)时有责任给出严密的推理,但他们却诉诸浅薄的解释,而这还是几乎从菲律宾2014年3月备忘录里逐字逐句摘录的。

尘埃落定之后,7月12日裁决的讽刺之处显露无疑:当不存在判例法基础时(关于第121条问题),仲裁庭设法创设判例,尽管存在先例,同时也有机会在很大程度上回避这一问题;而当存在判例法基础时(关于“历史性权利”问题),仲裁庭则在缺乏足够解释的情况下推翻先前判例。

太平岛:从岛屿变岩礁

《公约》第121条第三款规定,如果小型岛屿能够“维持人类居住或其本身的经济生活”,就可以被视为岛屿,由此可以产生大面积的专属经济区(EEZ)和大陆架。但这一条款的模糊性长久以来令法律专家和外行人士均感困扰。

1975年4月达成一致的这一表述,是非正式协商程序达成的结论。由于缔约国之间存在严重分歧,因此保存下来的相关记录寥寥无几。由于国家行为不存在可辨识的持续性趋势,同时关于“岛屿和岩礁”的区别也难以达成一致,因此海洋法缔约国会议(SPLOS)一直以来都避免让法定国际专家机构插手,除非缔约国能解决这一分歧。国际法院因此也心领神会,在海洋划界案件中通过各种巧妙手段来回避这一争议性规定。

其实际结果是,对第121条第三款的解释出现拘泥字面文意的倾向,并甚至发展到了荒谬的程度,即便很小的岛礁也遇到只有更大岛屿才会遇到的质疑。

7月12日,仲裁庭将数十年来的司法审慎抛诸脑后,明确区分岛屿和岩礁的定义,并武断地增加了一项对“靠近分界线”岛礁的“历史性利用”准则。事实上,从今往后“不能维持人类居住或其本身的经济生活的”岛礁将被归为“岩礁”。

这种对原条款的主观解读不足以令法庭得出其预设的结论:将中国声称拥有主权的南沙群岛最大岛屿太平岛降级为“岩礁”,进而获得对一系列针对中国的互相关联的仲裁要求的管辖权。但是,太平岛在自然状态下可以支持人类居住和经济活动,并且已在近年来展现出这一特点。同样,仲裁庭进一步越权规定了另一项准则:第121条第三款中所说的“人类居住”,“如今应当理解为稳定的人类社群定居,对他们来说岛屿构成他们可以持续生存的家”。

第121条第三款“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁”的原意,被实质性地改为“尚未支持定居居民社群或他们经济生活的岩礁”(太平岛长期以来是临时居住地而非永久居民家园),因此仲裁庭得以裁定,包括太平岛在内的南沙群岛所有高潮时露出水面的岛礁都不足以产生专属经济区和大陆架。

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太平岛鸟瞰图(选自:参考消息)

仲裁庭的解释与第121条的字面意思和精神背道而驰,即便在关于这一问题的学术研究中也属异端。条款原文并未要求“人类”必须是平民;未要求“居住”必须是“选择定居的非暂时性居住”;未要求岛屿必须提供抽象的“适当标准”的生活方式;也未要求岛屿权利必须排他性地为当地居民所享有。同时,鉴于第121条的目的是避免令面积很小的岛礁产生不对称的巨大海洋权利,因此在海洋法谈判的官方记录中根本没有证据显示,当时认为应以“稳定人群或社群”标准来认定什么是能“维持人类居住”的具有完全权利的岛屿。

更进一步来说,裁决打破语言平衡并涉及边界划定(对岛礁性质的认定与此密切相关)。这证实了这种感受:仲裁庭通过技术性偷梁换柱来规避中国退出与划界相关仲裁的做法,有预谋地精心安排将太平岛降格为“岩礁”,无论这一新标准高得多么离谱,或新的现实有多么荒唐。我们也直到7月12日才知道,军用飞机竟然可以在(自然形成的)岩礁上降落。

“历史性权利”和“九段线”

海洋的“历史性权利”有两种形式:其一是排他性权利,其二是非排他性权利。前者,通常被称为“历史性权利”(historic title)或“历史水域”权利,属于从属于大陆海岸的海域,享有国家主权特征,《公约》在领海条款中对此有明确规定。相反,在曾经是公海此后成为沿海国家专属海域的半封闭海域,私人获得的、非排他性的历史性权利依然应被承认。后述这种权利不是源于《公约》文本,而是属于受《公约》保护并适用于由《公约》创设的所有海洋区域的一般习惯国际法。

仲裁庭正确地观察到,中国在并不从属于其大陆海岸的南海无法享受任何形式的排他性“历史性权利”。特别是在“九段线”以内海域,这种对渔业和采矿相关活动的排他性权利已被完全废止了。不过,仲裁庭的错误在于,在“九段线”以内、同时已经成为南海其他沿海国家专属经济区内水域,中国无法享有非排他性的“历史性权利”(在传统渔业范围内)。而中国公民应当可以享受这种权利。

在1990年代晚期的一个里程碑式判决中(“厄立特里亚诉也门”),联合国国际法院(ICJ)的判决称,存在“重要因素可以(在半封闭的红海)创设'历史性权利',其可产生……某种称不上领土主权的国际地役权”。只要这种“特殊因素(具体化为传统渔民的捕鱼权利)构成某种当地传统,就应当得到法律的尊重和保护……并且这种权利并非因《联合国海洋法公约》所设立的海洋区域而获得”。“毛里求斯诉英国”(2015)一案确认了“各国可因地方习俗而获得特殊权利”,在《公约》设立的所有海洋区域内可以“实际上同等”实施,并且沿海国家有责任对这些利用国的(传统渔业)权利展示“适当尊重”,并在实施《公约》赋予的自身权利时“服从这些国际法的其他规则”。

7月12日,仲裁庭挑选采纳了不少权宜论据,无视了那些可以令中国在“九段线”内的传统捕鱼权利合法化的论据,并且没有为其忽视甚至推翻一个里程碑式判例给出论证基础。

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仲裁庭认为,马尼拉可以享有超越《公约》文本、受《公约》保护的一般国际法所赋予的在黄岩岛享有非排他性传统捕鱼的权利。仲裁庭忽视了之前判例的指令,即“传统捕鱼区并不仅限于特定海洋岛屿周围的主权水域”,而可以实际上扩展至所有《公约》设立的海洋区域,尽管仲裁庭默认中国在“九段线”以内的捕鱼行为是自古以来就存在的、连续的、合理和确定的,并构成了一种当地传统。仲裁庭有责任解释其矛盾的观点:为何满足当地传统标准的中国传统捕鱼行为无法在邻国经济专属区内享有权利。为此,仲裁庭只能托词称,联合国国际法院之所以能够在“厄立特里亚诉也门”案中作出这一判决,是“因为根据双方仲裁协议的可适用法律条款,除了《公约》之外,仲裁庭还被允许参考其他相关因素”,因此“可以在传统捕鱼问题上超越法律规定”。

这种无力的解释完全无法服众。

首先,不能把程序规定作为推翻一项长期存在的历史行为的依据。这种私人获得的权利,甚至不因主权变更而停止(正如仲裁庭专家在判决中自己承认的那样),更不用说会因为一个沿海国家因《公约》在其经济专属区内新近创设了“主权权利”而停止。其次,传统中国渔民的捕鱼行为实质上满足马尼拉在其2014年备忘录所罗列的主要“相关因素”,即两国渔民在半封闭海域对岛屿和岛屿水域的历史性联合利用传统,不需要事前授权,并且不存在限制和管制。马尼拉在2015年11月举行的听证会上也基本承认,中国手工捕鱼者“在任何人有记忆以来”同样在南海北部捕鱼,并在“19世纪和20世纪初期”在南海南部捕鱼。

最后,仲裁庭也没有给出任何理由,说明为何在海洋区域形成非排他性“历史性权利”的法律基础,到7月12日在法律上就不可持续了。在“厄立特里亚诉也门”一案中,国际法院超越西方法律传统,颇具想象力地判定,在曾经作为公海、此后属于沿海国家专属经济区的水域,这种权利作为一种国际地役权产生,即在通行和资源上拥有非占有性权利或利益。仲裁庭在没有作出解释性注脚情况下(这是一份拥有1498个脚注的判决)终止了这项里程碑式的判决,这种行为还拆毁了一个经济好用的理性工具——地役权。在整个20世纪,国际法院及其前身常设国际法院(PCIJ)在判决中都对这一概念有所关注。

这还回避了另一个问题,保留领海非排他性通行权的合法性如今何在?(例如在仲裁庭确认支持菲律宾的黄岩岛领海。)毕竟,领海如同专属经济区,也是专属海洋区域,在其由《公约》从3海里扩至12海里之前,那里的水域像专属经济区水域一样都是“公海”。

结论

拥有五名成员的仲裁庭专家组,在亚太最重要的法律(也是政治)问题上,有大好机会来制定一个建设性、中间道路的方案。它能够也应当选择在这些极其重要而又不明确、难理解的法律条款上培育互相合作的趋势。如果将太平岛判定为享有完全权利的岛屿,可以提供中菲在权利重叠海域共同开发石油和天然气的基础。如今,由于没有地缘交叠需要处理,并且存在事实上的中菲海上边界,“搁置争议、共同开发”原则因此变得空洞,支撑预想中行为规范的存在理由也遭到削弱。同样,如果仲裁庭确认在这片半封闭海域的所有排他性海域,以本地习俗为基础的传统捕鱼权都将得到保护,那么将提供一种激励来打开“九段线”,令其成为一个所有沿岸国家渔民可以平等分享的公共捕鱼场所。

仲裁庭点燃了南海问题的法律和政治之火,并置两者于互相冲撞的轨道,其实是帮了倒忙。其后果将在未来很长一段时间内反复回响,而国际法很可能因此面临更糟糕的结局。